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Die Abgren­zung zwi­schen Beschäf­ti­gung und selbst­stän­di­ger Tätig­keit

Wir haben bereits in einem vor­an­ge­hen­den Bei­trag einen Ein­blick in den Aus­lauf des Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­rens gege­ben. Das Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren dient dazu, den Sta­tus von Per­so­nen als abhän­gig Beschäf­tigte oder selbst­stän­dig Tätige ver­bind­lich fest­zu­stel­len. Zur Ver­tie­fung die­ses wich­ti­gen The­mas stel­len wir hier die Abgren­zung zwi­schen einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung und einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit dar.


Die abhän­gige Beschäf­ti­gung

§ 7 SGB IV defi­niert den Begriff Beschäf­ti­gung als „nicht­selb­stän­dige Arbeit, ins­be­son­dere in einem Arbeits­ver­hält­nis. Anhalts­punkte für eine Beschäf­ti­gung sind eine Tätig­keit nach Wei­sun­gen und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­tion des Wei­sungs­ge­bers“. Mit die­ser Defi­ni­tion greift das Gesetz zur Fest­stel­lung der Ver­si­che­rungs- und Bei­trags­pflicht auf eine typi­sie­rende Betrach­tung zurück. Es wird nicht detail­liert bestimmt, wer zu dem Kreis der ver­si­cher­ten Per­so­nen zählt. Viel­mehr wer­den die ver­si­cher­ten Per­so­nen aus­ge­hend vom Nor­mal­fall in der Form des Typus beschrie­ben.

Ent­schei­den­des Merk­mal „Nicht­selbst­stän­dig­keit“

Ent­schei­den­des Tat­be­stands­merk­mal, das die Arbeit zur Beschäf­ti­gung im Sinne der Sozi­al­ver­si­che­rung macht, ist die Nicht­selbst­stän­dig­keit. Die­ses Merk­mal ist aller­dings selbst nicht näher defi­niert. Das cha­rak­te­ris­ti­sche Haupt­merk­mal der Nicht­selbst­stän­dig­keit ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts die per­sön­li­che Abhän­gig­keit.

Bei einer Beschäf­ti­gung in einem frem­den Betrieb ist per­sön­li­che Abhän­gig­keit gege­ben, wenn der Beschäf­tigte in den Betrieb ein­ge­glie­dert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Aus­füh­rung umfas­sen­den Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers unter­liegt.

Wei­tere Merk­male, die für die Annahme einer Beschäf­ti­gung spre­chen, sind bei­spiels­weise, dass die Per­son kein Unter­neh­mer­ri­siko trägt, eine Urlaubs­ver­ein­ba­rung getrof­fen hat, vom Betriebs­er­geb­nis im Wesent­li­chen unab­hän­gige Bezüge bezieht oder die Leis­tun­gen aus­schließ­lich im Namen und auf Rech­nung des Auf­trag­ge­bers erbracht wer­den.

Die selbst­stän­dige Tätig­keit

Nach Auf­fas­sung der höchst­in­stanz­li­chen Gerichte ent­hält § 84 Abs. 1 S. 2 HGB eine all­ge­meine gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die für die Abgren­zung einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit von einem abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis zu beach­ten ist. Nach dem Geset­zes­text ist selbst­stän­dig, wer im Wesent­li­chen frei seine Tätig­keit gestal­ten und seine Arbeits­zeit bestim­men kann.

Die selbst­stän­dige Tätig­keit kenn­zeich­net danach vor­nehm­lich

  • das eigene Unter­neh­mer­ri­siko,
  • das Vor­han­den­sein einer eige­nen Betriebs­stätte,
  • die Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die eigene Arbeits­kraft und
  • die im Wesent­li­chen frei gestal­tete Tätig­keit und Arbeits­zeit.

Maß­ge­ben­des Kri­te­rium für ein Unter­neh­mer­ri­siko ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts, ob eige­nes Kapi­tal oder die eigene Arbeits­kraft auch mit der Gefahr des Ver­lus­tes ein­ge­setzt wird, der Erfolg des Ein­sat­zes der säch­li­chen oder per­sön­li­chen Mit­tel also unge­wiss ist.

Aller­dings ist ein unter­neh­me­ri­sches Risiko nur dann Hin­weis auf eine selbst­stän­dige Tätig­keit, wenn die­sem Risiko auch grö­ßere Frei­hei­ten in der Gestal­tung und der Bestim­mung des Umfangs beim Ein­satz der eige­nen Arbeits­kraft gegen­über­ste­hen.

Zu den wei­te­ren Merk­ma­len, die für die Annahme einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit spre­chen, zäh­len bei­spiels­weise der Ent­schei­dungs­spiel­raum des Auf­trag­neh­mers bezüg­lich der Preis­kal­ku­la­tion, die Beschäf­ti­gung wei­te­rer Mit­ar­bei­ter, das Füh­ren eige­ner Geschäfts­bü­cher sowie der Ein­satz eige­nen Betriebs­ka­pi­tals.

Zuord­nungs­grund­sätze

Ob jemand abhän­gig beschäf­tigt oder selbst­stän­dig tätig ist, rich­tet sich nach dem Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung und hängt davon ab, wel­che Merk­male über­wie­gen. Maß­ge­bend sind dabei die Ver­hält­nisse bei Durch­füh­rung eines ein­zel­nen Auftrags.Ausgangspunkt ist daher zunächst das Ver­trags­ver­hält­nis der Betei­lig­ten, so wie es sich aus den von ihnen getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ergibt oder sich aus ihrer geleb­ten Bezie­hung erschlie­ßen lässt.

Die Zuord­nung des kon­kre­ten Lebens­sach­ver­halts zum recht­li­chen Typus der abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung nach dem Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung erfor­dert eine Gewich­tung und Abwä­gung aller als Indi­zien für und gegen eine Beschäf­ti­gung bezie­hungs­weise selbst­stän­dige Tätig­keit spre­chen­den Merk­male der Tätig­keit im Ein­zel­fall. Eine recht­mä­ßige Gesamt­ab­wä­gung setzt nach Anga­ben der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund vor­aus, dass alle nach Lage des Ein­zel­falls wesent­li­chen Indi­zien fest­ge­stellt, in ihrer Trag­weite zutref­fend erkannt und gewich­tet, in die Gesamt­schau mit die­sem Gewicht ein­ge­stellt und in die­ser Gesamt­schau nach­voll­zieh­bar, das heißt den Geset­zen der Logik ent­spre­chend und wider­spruchs­frei, gegen­ein­an­der abge­wo­gen wer­den.

Abgren­zung in beson­de­ren Fäl­len, ins­be­son­dere bei Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rern

Da die Begriffe Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis und Arbeits­ver­hält­nis nicht deckungs­gleich sind, ist die Erbrin­gung abhän­gi­ger Erwerbs­ar­beit auch im Rah­men von Rechts­ver­hält­nis­sen außer­halb eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mög­lich.

Der am häu­figs­ten in der Pra­xis vor­kom­mende Pro­blem­kreis bezieht sich auf die Geschäfts­füh­rer einer GmbH. Diese neh­men im All­ge­mei­nen eine Dop­pel­stel­lung ein. Als Teil­ha­ber sind sie Mit­un­ter­neh­mer und als Mit­ar­bei­ter ste­hen sie in einem Dienst­ver­hält­nis zur juris­ti­schen Per­son. Auch bei die­sen ist die Frage, ob die Mit­ar­beit im Rah­men eines – die Ver­si­che­rungs­pflicht aus­lö­sen­den – abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses im Sinne der Sozi­al­ver­si­che­rung erfolgt, nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zu prü­fen.

Ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis schließt die kapi­tal­mä­ßige Betei­li­gung an der juris­ti­schen Per­son nur dann aus, wenn der mit­ar­bei­tende Gesell­schaf­ter

  • per­sön­lich unbe­schränkt für die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft haf­tet,
  • die Geschi­cke der Gesell­schaft auf­grund einer im Gesell­schafts­recht wur­zeln­den Rechts­macht maß­geb­lich beein­flus­sen, ins­be­son­dere Beschlüsse zuun­guns­ten sei­nes Mit­ar­beits­ver­hält­nis­ses ver­hin­dern kann, oder
  • ein unter­neh­me­ri­sches Risiko inso­weit trägt, als er für seine Mit­ar­beit nur einen höhe­ren Gewinn­an­teil oder eine vom Gewinn und Ver­lust der Gesell­schaft abhän­gige Ver­gü­tung erhält.

Ob danach im Ein­zel­fall ein abhän­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis vor­liegt bezie­hungs­weise aus­zu­schlie­ßen ist, ist anhand der ver­trag­li­chen Grund­la­gen der juris­ti­schen Per­son (Gesell­schafts­ver­trag, Sat­zung oder Ähn­li­ches), der für die betref­fende Gesell­schafts­form maß­ge­ben­den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten sowie gege­be­nen­falls anhand des Anstel­lungs­ver­trags zu prü­fen.

Für die Beur­tei­lung der Frage, ob ein Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer abhän­gig Beschäf­tig­ter der GmbH ist, kön­nen aus der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts fol­gende Grund­sätze abge­lei­tet wer­den:

  • Auch wer als Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen aus­übt, kann als lei­ten­der Ange­stell­ter bei der GmbH per­sön­lich abhän­gig beschäf­tigt sein. Die per­sön­li­che Abhän­gig­keit muss gegen­über der Gesamt­heit der Gesell­schaf­ter als dem „obers­ten Wil­lens­or­gan“ bestehen.
  • Ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis eines Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rers zur GmbH ist nur dann von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, wenn er kraft einer im Gesell­schafts­recht wur­zeln­den Rechts­macht einen maß­ge­ben­den Ein­fluss auf die Wil­lens­bil­dung der Gesell­schaft aus­üben und damit auch ihm nicht genehme Wei­sun­gen an sich jeder­zeit ver­hin­dern kann. Dafür ist der Umfang sei­ner Kapi­tal­be­tei­li­gung maß­ge­bend.

Hat ein Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer danach maß­ge­ben­den Ein­fluss auf die Geschi­cke der Gesell­schaft, so kann von einer Wei­sungs­ge­bun­den­heit und damit einer per­sön­li­chen Abhän­gig­keit des Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rers keine Rede sein; eine abhän­gige Beschäf­ti­gung schei­det hier von vorn­her­ein aus.

Anders ver­hält es sich bei einem soge­nann­ten Fremd­ge­schäfts­füh­rer. Als Fremd­ge­schäfts­füh­rer wird bezeich­net, wer neben der Organ­funk­tion nicht unmit­tel­bar am Stamm­ka­pi­tal der Gesell­schaft betei­ligt ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts ste­hen nicht am Stamm­ka­pi­tal der GmbH betei­ligte Fremd­ge­schäfts­füh­rer zu die­ser regel­mä­ßig in einem abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis.


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