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Unter­schei­dung zwi­schen Arbeit­neh­mer­über­las­sung und Werk- und Dienst­ver­trä­gen

Häu­fig sind Arbeit­neh­mer für ihren Arbeit­ge­ber bei des­sen Auf­trag­ge­ber im Ein­satz. Ein sol­cher Per­so­nal­ein­satz ist sehr ver­brei­tet. Was unter­schei­det aber einen sol­chen Per­so­nal­ein­satz von einer erlaub­nis­pflich­ti­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung?

Autor: Eva Mül­ler-Tau­ber


Arbeit­neh­mer­über­las­sung Die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern ist im Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz (AÜG) gere­gelt.

Von Arbeit­neh­mer­über­las­sung, Zeit­ar­beit oder Leih­ar­beit spricht man, wenn ein selbst­­ständiger Unter­neh­mer (Ver­lei­her) sei­nen Arbeit­neh­mer (Leih­ar­beit­neh­mer), mit dem er einen Arbeits­ver­trag geschlos­sen hat, gele­gent­lich oder kurz­fris­tig an einen ande­ren Unter­neh­mer (Ent­lei­her) „aus­leiht“. Der Ver­lei­her über­lässt also sei­nen Arbeit­neh­mer einem Drit­ten im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zur Arbeits­leis­tung.

Eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung erschöpft sich dem­nach im Zur­ver­fü­gung­stel­len geeig­ne­ter Arbeits­kräfte an einen Ent­lei­her, die die­ser nach eige­nen betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen in sei­nem Betrieb ein­setzt. Der Ent­lei­her ist dem ent­lie­he­nen Arbeit­neh­mer gegen­über wei­sungs­be­fugt. Arbeit­ge­ber benö­ti­gen eine Erlaub­nis, wenn sie im Rah­men ihrer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit Arbeit­neh­mer ver­lei­hen. Es ist uner­heb­lich, ob Arbeit­neh­mer­über­las­sung Haupt- oder Neben­zweck des Unter­neh­mens ist.

Ver­lei­her dür­fen Betrie­ben des Bau­haupt­ge­wer­bes keine Arbeits­kräfte über­las­sen, wenn diese Arbei­ter­tä­tig­kei­ten erle­di­gen sol­len. Arbei­ten im Rah­men von Werk-, selbst­stän­di­gen Dienst- oder Dienst­ver­schaf­fungs- sowie Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trä­gen wer­den nicht vom AÜG erfasst.

Abgren­zung Nicht jeder dritt­be­zo­gene Arbeits­ein­satz unter­fällt jedoch dem AÜG. Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­tra­ges. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­tra­ges ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen.

Bei einem Dienst- oder Werk­ver­trag orga­ni­siert der Auf­trag­neh­mer die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen. Er ist für die Erfül­lung der ver­trag­lich geschul­de­ten Dienste oder die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks ver­ant­wort­lich. Bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung über­lässt der Ver­lei­her dem Ver­trags­part­ner geeig­nete Arbeits­kräfte, die die­ser nach eige­nen betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen ein­setzt.

Werk­ver­trag Die Beur­tei­lung, ob Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder ein Werk­ver­trag vor­liegt, ist durch eine qua­li­ta­tive Gewich­tung meh­re­rer Abgren­zungs­merk­male inner­halb einer wer­ten­den Gesamt­be­trach­tung zu tref­fen.

Durch den Werk­ver­trag wird der Unter­neh­mer zur Her­stel­lung des Wer­kes ver­pflich­tet. Gegen­stand des Werk­ver­tra­ges kann sowohl die Her­stel­lung oder Ver­än­de­rung einer Sache als auch ein ande­rer durch Arbeit oder Dienst­leis­tung her­bei­zu­füh­ren­der Erfolg sein. Grund­sätz­lich sind für einen Werk­ver­trag als Merk­male maß­ge­bend:

  • Werk­er­geb­nis bzw. Ver­än­de­rung einer Sache
  • Eigen­ver­ant­wort­li­che Orga­ni­sa­tion aller sich der Über­nah­me­ver­pflich­tung erge­ben­den Hand­lun­gen durch den Werk­un­ter­neh­mer (unter­neh­me­ri­sche Dis­po­si­ti­ons­frei­heit, auch in zeit­li­cher Hin­sicht; keine Ein­fluss­nahme des Bestel­lers auf Anzahl und Qua­li­fi­ka­tion der am Werk­ver­trag betei­lig­ten Arbeit­neh­mer; in der Regel eigene Arbeits­mit­tel)
  • Wei­sungs­recht des Werk­un­ter­neh­mers gegen­über sei­nen im Betrieb des Auf­trag­ge­bers täti­gen Arbeit­neh­mern; keine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­ab­läufe oder in den Pro­duk­ti­ons­pro­zess des Bestel­ler­be­trie­bes
  • Unter­neh­mer­ri­siko, ins­be­son­dere Gewähr­leis­tung für Män­gel des Wer­kes, Erlö­schen der Zah­lungs­pflicht des Bestel­lers bei zufäl­li­gem Unter­gang des Wer­kes
  • Ergeb­nis­be­zo­gene Ver­gü­tung, erfolgs­ori­en­tierte Abrech­nung

Dienst­ver­trag Ein Dienst­ver­trag ist nur in engen Gren­zen mög­lich. Er ist liegt vor, wenn der dienst­leis­tende Unter­neh­mer die Dienste unter eige­ner Ver­ant­wor­tung aus­führt (Orga­ni­sa­tion der Dienst­leis­tung, zeit­li­che Dis­po­si­tion, Zahl der Erfül­lungs­ge­hil­fen, Eig­nung der Erfül­lungs­ge­hil­fen usw.). Das bedeu­tet, dass die Erfül­lungs­ge­hil­fen in Bezug auf die Aus­füh­rung der zu erbrin­gen­den Dienst­leis­tung im Wesent­li­chen frei von Wei­sun­gen sei­tens des Arbeit­ge­ber­re­prä­sen­tan­ten des Dritt­be­trie­bes sind und ihre Arbeits­zeit selbst bestim­men.

Fol­gen uner­laub­ter Arbeit­neh­mer-über­las­sung Wenn ein Arbeit­ge­ber sei­nen Arbeit­neh­mer ohne Ver­leih-Erlaub­nis an einen Drit­ten über­lässt, hat das erheb­li­che Fol­gen:

Zwi­schen Ent­lei­her und Arbeit­neh­mer gilt ein Arbeits­ver­hält­nis als zustande gekom­men. Wenn der Ver­lei­her Arbeits­ent­gelt an den Leih­ar­beit­neh­mer zahlt, so haf­tet er auch für die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­träge. Er gilt neben dem Ent­lei­her als Arbeit­ge­ber. Beide haf­ten inso­weit als Gesamt­schuld­ner. Ein Ver­leih ohne Erlaub­nis der Bun­des­agen­tur für Arbeit ist ord­nungs­wid­ri­ges Han­deln und mit einer Geld­buße bis zu 30.000 Euro bedroht. Dabei kann der durch die uner­laubte Hand­lung erzielte wirt­schaft­li­che Vor­teil abge­schöpft wer­den. Dies kann dazu füh­ren, dass der Buß­geld­rah­men über­schrit­ten wird. Jede rechts­kräf­tige Geld­buße über 200 Euro wird in das Gewer­be­zen­tral­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Der Ver­leih ohne Erlaub­nis der Bun­des­agen­tur für Arbeit ist zudem straf­bar, wenn aus­län­di­sche Arbeit­neh­mer über­las­sen wer­den, die die Tätig­keit nicht aus­üben dür­fen. Es droht Frei­heits­strafe bis zu drei Jah­ren oder Geld­strafe, in schwe­ren Fäl­len eine Frei­heits­strafe von sechs Mona­ten bis zu fünf Jah­ren.

Auch der Ent­lei­her begeht zumin­dest eine Ord­nungs­wid­rig­keit. Der Ein­satz von Arbeit­neh­mern, die von einem Ver­lei­her ohne Erlaub­nis der Bun­des­agen­tur für Arbeit ent­lie­hen sind, ist mit einer Geld­buße bis zu 30.000 Euro bedroht.

Da bei uner­laub­tem Ver­leih die Fik­tion eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zum Ent­lei­her greift, kann die Geld­buße bis zu 500.000 Euro betra­gen, wenn aus­län­di­sche Arbeit­neh­mer ein­ge­setzt wur­den, die die Tätig­keit nicht aus­üben dürf­ten. Auch hier kann der durch die uner­laubte Hand­lung erzielte wirt­schaft­li­che Vor­teil abge­schöpft wer­den. Zudem wird jede rechts­kräf­tige Geld­buße über 200 Euro in das Gewer­be­zen­tral­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

Der Ent­leih von einem Ver­lei­her mit Erlaub­nis der Bun­des­agen­tur für Arbeit ist zudem straf­bar, wenn mehr als fünf aus­län­di­sche Arbeit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den, die die Tätig­keit nicht aus­üben dür­fen, oder die aus­län­di­schen Arbeit­neh­mer zu ungüns­ti­gen Arbeits­be­din­gun­gen beschäf­tigt wer­den.

Ent­leih und Ver­leih von Arbei­tern in das Bau­haupt­ge­werbe kann mit einer Geld­buße bis zu 30.000 Euro geahn­det wer­den.

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